| AUTOR: Elisa Silva

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL): Contribuintes Afetados e a Legalidade da sua Aplicação.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL): Contribuintes Afetados e a Legalidade da sua Aplicação.

Devido à variação de alíquotas do ICMS de um Estado para outro, algumas empresas escolhem realizar a compra de suas mercadorias onde o referido imposto é menor.

Essa opção dos contribuintes implicava concentração de renda em determinadas regiões onde o imposto é mais barato, em detrimento do Estado em que comprador é sediado, considerando que o valor arrecadado com o imposto era destinado integralmente ao Estado de origem do item adquirido.

Neste cenário, por meio do Convênio ICMS 93/2015, uma nova versão do Diferencial de Alíquota – DIFAL foi instituído para equilibrar a arrecadação do ICMS entre os Estados, com o objetivo de partilhar o produto da arrecadação do tributo entre o Estado onde é comercializada a mercadoria e o Estado em que reside o consumidor adquirente.

A parcela do valor a ser paga ao Estado sede do comprador da mercadoria é a diferença entre o ICMS cobrado de um Estado para o outro. Ou seja, uma empresa que adquire algum produto de outra empresa, localizada em outra região, deve cobrir a diferença entre o imposto pago no Estado de origem do produto em relação ao Estado a que se destina.

Esta mudança é fruto do aumento do volume das vendas realizadas pela internet, a partir da ascensão das lojas virtuais (e-commerce) e marketplaces.

Antes do Convênio ICMS 93/2015, o Diferencial de Alíquota era aplicado apenas nas transações interestaduais, em que o consumidor final era contribuinte do ICMS.

Ocorre que, após a edição do Convênio 93/2015, o DIFAL também passou a ser a ser aplicado para as transações interestaduais, incluindo as transações em que o consumidor final não é contribuinte do ICMS.

Neste caso, o Diferencial de Alíquota passou a incidir no momento da emissão da nota fiscal.

Quem é o Contribuinte do Diferencial de Alíquota – DIFAL?

A partir da modificação promovida pelo Convênio ICMS 93/2015, o recolhimento do DIFAL passou a ser de responsabilidade do vendedor da mercadoria, nos casos em que a venda for realizada a não contribuintes do ICMS.

Já nas comercializações realizadas entre contribuintes, o recolhimento do Diferencial de Alíquota é de responsabilidade do consumidor adquirente do produto ou serviço, ou seja, o arrecadante do tributo é o Estado de destino da mercadoria.

Logo, todas as empresas que não são optantes do Simples Nacional e que são contribuintes do ICMS devem recolher o Diferencial de Alíquota para o Estado para onde o produto ou serviço será destinado.

A ausência da cobrança do DIFAL em relação às empresas do Simples Nacional se deve a uma decisão proferida em 2016 o Ministro do STF, Dias Toffoli, que concedeu uma liminar que exclui a cobrança do Diferencial de Alíquota das referidas empresas.

Ocorre que, embora a decisão seja mantida até hoje, na prática, algumas empresas ainda sofrem com a cobrança indevida do Diferencial de Alíquota.

Esta hipótese destaca a importância de as empresas contarem com o auxílio jurídico para não se submeterem à tributação indevida.

A Necessidade da Edição de Lei Complementar para Disciplinar a Cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Neste caminho, a discussão acerca da cobrança do DIFAL em transações interestaduais, envolvendo mercadorias destinadas ao consumidor final chegou ao STF a partir da tese dos contribuintes que defendem a inconstitucionalidade da referida exigência diante da ausência de Lei Complementar que a discipline.

Isto porque, como se sabe, um tributo não pode ser exigido sem que haja legislação expressa que o institua, em observância ao Princípio da Legalidade, um dos norteadores do direito tributário.

Desta forma, em 11/11/2020, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento de dois processos em que se discutem a necessidade da edição de Lei Complementar para disciplinar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, nas operações que envolvam o consumidor final.

Votaram até o momento apenas os Relatores dos dois processos em discussão, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Ambos sustentam o entendimento de que a matéria posta em debate exige a edição de Lei Complementar.

Atualmente, o julgamento se encontra suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Nunes Marques.

O julgamento do tema é realizado em sede de Repercussão Geral, o que significa que a futura decisão que será proferida pelo Supremo afetará todos os contribuintes, na medida em que deverá ser aplicada em todos os demais casos que versarem sobre o mesmo tema.

A tese proposta pelo Ministro Relator, Marco Aurélio, é a seguinte: "A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

O Ministro Relator entende que o constituinte foi claro ao discorrer sobre o ICMS quando “reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII".

Desta forma o Ministro defende que é inválida a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS quando não há Lei Complementar disciplinadora.

Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli questiona se os Estados e Distrito Federal podem efetivar a cobrança do imposto antes do advento de uma Lei Complementar, e adianta que a sua resposta para este questionamento é negativa.

A despeito do entendimento favorável aos contribuintes, defendido pelos Ministros, é necessário aguardar o prosseguimento do julgamento para a definição deste importante tema que apresenta grande relevância e desperta o interesse das empresas, especialmente, as consumidoras finais de mercadorias.

Isto porque, independentemente de qual seja a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, as empresas diretamente afetadas pela tese devem se preparar para eventual adequação da forma de recolhimento do ICMS, a fim de se evitar quaisquer complicações ou cobranças indevidas.

Desta maneira, é importante que as empresas se mantenham assistidas juridicamente, a fim de que não sejam obrigadas a recolher indevidamente o imposto, antes da edição de uma Lei que o defina, ou, caso seja reconhecida a sua obrigatoriedade, não sejam acometidas por erro no momento da tributação.

A Corrêa Ferreira Advogados possui uma equipe especializada e capacitada para melhor orientar a sua empresa, como o objetivo de evitar eventuais prejuízos decorrentes de ilegalidades na tributação. Em caso de dúvidas ou interesse no assunto em debate, entre em contato com nossa equipe. Estaremos prontos para atender aos interesses da sua empresa.